1.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。 2.最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 3.中華人民共和國(guó)建筑法(2011修正)第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。 4.中華人民共和國(guó)合同法第五十二條　有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 5.江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第四條　有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：（一）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（二）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（三）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。 1.建設(shè)工程的承包人將工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)但借用有資質(zhì)企業(yè)名義的實(shí)際施工人的，該轉(zhuǎn)包合同無效——李宗銘訴四川龍浩公路投資有限公司等建設(shè)工程施工合同案 【本案要旨】沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，簽訂建設(shè)工程施工合同，該行為規(guī)避了國(guó)家對(duì)建設(shè)工程施工主體資質(zhì)的規(guī)定，屬于違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，該合同應(yīng)認(rèn)定無效。四川省自貢市自流井區(qū)人民法院[2008]自流民二初字第213號(hào)《中國(guó)審判案例要覽》 2.發(fā)包人明知或故意追求借用他人資質(zhì)所簽訂的合同的效力和發(fā)包人欠付工程款的利息性質(zhì)及其處理——張某訴甲公司建設(shè)工程施工合同糾紛案 【本案要旨】建設(shè)工程施工合同中，借用他人資質(zhì)簽訂的合同，如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)是明知的或故意追求的，則借用有資質(zhì)企業(yè)的實(shí)際施工人與承包人簽訂的合同和承包人與發(fā)包人簽訂的合同都應(yīng)認(rèn)定無效。實(shí)際施工人向發(fā)包人請(qǐng)求欠付工程款基礎(chǔ)為不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，其返還范圍包括欠付的工程款及其利息，利息應(yīng)從在建工程或已完工程交付給發(fā)包人時(shí)計(jì)算。（摘編自《民事審判指導(dǎo)與參考》2011年第4輯（總第48輯），作者：最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2011年出版。） 1.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人使用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效 我國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，導(dǎo)致建筑業(yè)市場(chǎng)空前繁榮。建筑業(yè)市場(chǎng)需求的擴(kuò)大及高額的利潤(rùn)回報(bào)，吸引大量的企業(yè)投入建筑行業(yè)。但《建筑法》對(duì)建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴(yán)格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。并同時(shí)規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。這種情勢(shì)下，有相當(dāng)一部分企業(yè)由于不具備取得法定資質(zhì)的條件，又被建筑行業(yè)的利潤(rùn)所吸引，故而通過各種方法借用具有法定資質(zhì)企業(yè)的名義對(duì)外承攬工程。 在民營(yíng)企業(yè)當(dāng)中，由于民營(yíng)企業(yè)起步時(shí)規(guī)模較小、資金不足，建設(shè)能力較弱，故而無法取得法定的建設(shè)工程資質(zhì)等級(jí)，故借用具有法定資質(zhì)條件的建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程是一種普遍現(xiàn)象。在建筑行業(yè)中，這種現(xiàn)象的普遍存在，規(guī)避了行政管理機(jī)關(guān)對(duì)建筑施工企業(yè)資質(zhì)條件的管理，擾亂建筑市場(chǎng)正常秩序，嚴(yán)重影響了建設(shè)工程的質(zhì)量。在審判實(shí)踐中，無法定資質(zhì)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的合同糾紛時(shí)有發(fā)生，但由于缺少對(duì)這類合同處理的明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致各地人民法院對(duì)此類合同如何處理掌握的原則不一致，不能及時(shí)解決糾紛，遏制違法行為，規(guī)范建筑市場(chǎng)，維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序，故而，本條司法解釋明確規(guī)定借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的合同無效。 在司法解釋征求意見當(dāng)中，有意見認(rèn)為，鑒于不具有法定資質(zhì)的民營(yíng)企業(yè)使用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程情況的普遍存在，不應(yīng)認(rèn)定這類合同全部無效，否則，容易遏制民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展，不利于推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。我們沒有采納此種意見，理由是，雖然民營(yíng)企業(yè)借用具有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的情況普遍存在，但這種普遍存在的情況是違反法律禁止性規(guī)定的違法行為，如果我們放寬對(duì)無資質(zhì)企業(yè)借用具有法定資質(zhì)企業(yè)名義對(duì)外承攬工程，犧牲的是法律規(guī)定的價(jià)值，最終導(dǎo)致的是建筑業(yè)市場(chǎng)的混亂，影響建筑業(yè)市場(chǎng)的健康有序發(fā)展，影響建筑工程質(zhì)量，給國(guó)家和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全帶來威脅。我們嚴(yán)格對(duì)建筑施工企業(yè)的資質(zhì)條件，最終會(huì)導(dǎo)致民營(yíng)企業(yè)在法治軌道上的逐步健康發(fā)展，犧牲的是眼前的利益，保證的是長(zhǎng)治久安。 施工人沒有資質(zhì)使用法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義承攬工程的形式很多，在審判實(shí)踐當(dāng)中，出現(xiàn)的形式有無資質(zhì)的施工人掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營(yíng)等多種形式。在起草《解釋》初期，我們?cè)噲D將借用具有資質(zhì)施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的形式予以概括，由于無資質(zhì)的施工人借用其他建筑施工企業(yè)資質(zhì)的形式的多樣性及形式的不斷發(fā)展變化性，對(duì)這種形式的涵蓋沒有實(shí)踐基礎(chǔ)。本司法解釋沒有對(duì)使用具有法定資質(zhì)條件企業(yè)名義對(duì)外承攬工程的形式進(jìn)行概括，而將這一認(rèn)定交給了法官，由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)，來認(rèn)定是否無資質(zhì)施工人借用具有法定資質(zhì)施工企業(yè)名義對(duì)外承攬工程。 （摘編自《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用》，作者：最高人民法院民事審判第一庭編，人民法院出版社2004年11月出版。） 2.借用資質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 實(shí)踐中對(duì)借用資質(zhì)可從以下幾個(gè)方面認(rèn)定：第一，財(cái)產(chǎn)上，建設(shè)工程施工合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間沒有任何產(chǎn)權(quán)關(guān)系，施工現(xiàn)場(chǎng)的建筑機(jī)械設(shè)備一般歸實(shí)際施工方所有，或由實(shí)際施工方租賃。第二，資金上，合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，合同約定的施工單位不提供任何資金支持，實(shí)際施工方一般以項(xiàng)目部的名義刻制財(cái)務(wù)印章，工程款的結(jié)算直接由實(shí)際施工方與建設(shè)單位結(jié)算，只有發(fā)生結(jié)算糾紛仲裁或訴訟時(shí)，才以合同約定的施工單位名義進(jìn)行維權(quán)。第三，人事關(guān)系上，合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理，工程師及主要對(duì)工程管理的施工員、質(zhì)量員、安全員、材料員、資料員之間無合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用勞動(dòng)合同關(guān)系和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；現(xiàn)場(chǎng)的工人與合同約定的施工單位之間無勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。第四，工程管理上，合同約定的施工單位沒有派遣任何工程管理人員、施工技術(shù)人員、財(cái)務(wù)人員對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工程進(jìn)度、資金進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理。 （摘編自《建設(shè)工程合同糾紛裁判思路》，作者：王林清、楊心忠、柳適思、趙蕾主編，法律出版社2014年12月出版。）